Cobrança indevida de ICMS nas contas de energia elétrica

Uma tese que tem ganhado visibilidade no momento é a de que o ICMS, imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, não pode incidir na conta de luz, além da parcela de energia efetivamente consumida.

Essa tese encontra suporte em vários documentos, entre eles a Resolução 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Estaduais e doutrinadores.

De acordo com a mencionada Resolução da ANEEL, para fins de responsabilidade, ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, a partir do momento e do ponto estabelecido de entrega. Para nós, a entrega efetiva dessa mercadoria se dá do medidor para dentro da casa ou empresa. Dali para fora a empresa está circulando a energia dela para ela mesma. Ou seja, enquanto a energia não entra em minha casa, ela ainda pertence à distribuidora. Nesse sentido, o STJ já afirmou que “o ICMS não incide no simples deslocamento da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa”.

Logo, o ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora. Antes da unidade medidora está todo o aparato da distribuidora, e a energia, embora contratada, não saiu do domínio da distribuidora e nem ocorreu a tradição para a esfera de consumo do cliente. A entrega se perfaz com a “entrada” da energia no estabelecimento.

Esse entendimento, já presente na doutrina e nos tribunais superiores, demonstrando a impossibilidade de incidência do ICMS nas situações em que não há transferência da propriedade da mercadoria, não é novo. Faz tempo que essa questão tem instigado um número cada vez maior de consumidores.

No sentido acima traçado, com base em um caso diferente, mas de temática semelhante, o STF já examinou a questão dizendo que o simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança do referido imposto. O ato mercantil que gera o imposto não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos, de um estabelecimento a outro, para simples pesagem." (Agravo de Instrumento nº 131.941-1 - São Paulo).

No STJ, não só foi adotado o mesmo entendimento, como houve a edição da Súmula 391, na qual se disciplina que "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".

A jurisprudência hoje é pacífica: o ICMS não pode ter como fato gerador, a assinatura do contrato referente à demanda de potência e, muito menos, como base de cálculo, o valor total desse contrato.

Qual o pedido a ser feito nesta ação judicial?

O pedido será feito para que a cobrança indevida do imposto cesse em sua conta e que o Estado restitua os valores pagos a mais nas faturas dos últimos cinco anos. Em síntese, estamos diante de uma ação declaratória cumulada com repetição de indébito.

O que é preciso para ajuizar a ação?

Primeiro, a ação será ajuizada no nome da pessoa que está na conta de luz, ou então, no nome de quem comprove por meio de contrato de locação, que utiliza a energia consumida. De acordo com o STJ, todo consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito para afastar a incidência de ICMS de elementos distintos da energia elétrica consumida. Logo, você precisa providenciar as contas dos últimos cinco anos, ou então as que tiver.

Caso queira providenciar as faturas do último ano, entre no site da distribuidora. No caso da Cemig, é só entrar no site www.cemig.com.br, ir no link atendimento, clicar no sublink consumidores e fazer o cadastro, utilizando o número de cliente da sua conta de luz. Você utilizará um e-mail no qual receberá uma senha de acesso para retirar as vias.

Depois de ter login e a senha e entrar no campo específico, vá em histórico de contas e imprima as faturas disponíveis.

Como identificar a cobrança do ICMS na conta de luz?

A base de cálculo do ICMS na conta de luz da Cemig é o total da conta. Ou seja, ela tributa sobre todas as parcelas da fatura. E pasmem, salvo melhor entendimento, a Cemig tributa o ICMS também sobre os valores do PASEP e o COFINS, que já são impostos, cometendo a chamada Bitributação.

Para melhor entender, basta somar os valores de ICMS, PASEP e COFINS e ver que eles estão presentes na conta como tributos, porém a distribuidora usou o valor dos tributos para servir de base de cálculo do ICMS. Pelo exemplo da conta abaixo, a base de cálculo do ICMS foi 241,38, que é a soma de todas as parcelas da conta, incluindo tributos.

A tese ora defendida é a de que o ICMS é devido apenas sobre a parcela de energia efetivamente consumida, sendo ela a mercadoria que nós recebemos e consumimos.

Qual a probabilidade de êxito na causa?

Toda ação ajuizada tem que passar pelo contraditório. Ou seja, aquele que é demandado tem o direito de reconhecer o pedido ou contestar aquilo que contra ele está no processo.

Neste contexto, como há decisões superiores reconhecendo que o ICMS deve incidir apenas sobre a mercadoria efetivamente entregue, e no caso aqui, sobre a energia efetivamente entregue e consumida, a expectativa é de que o consumidor saia vencedor nessas demandas.

Para mais informações, procure um advogado.

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RONALDO JOSÉ FERREIRA - Advogado